A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins foi amplamente noticiada no início de agosto. Faltou informar, no entanto, que a questão aborda dispositivos constitucionais que estão em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), que é quem, afinal, dará a última palavra sobre o assunto. Enquanto isso não acontece, o Contribuinte precisa ter muita atenção ao novo cenário criado pela Lei nº 12.973, de 2014. Isso porque ela exige que mesmo quem já ajuizou ação judicial para questionar a inclusão do ICMS proponha uma nova ação.

A Constituição Federal, em seu artigo 195, outorgou competência à União Federal para que ela instituísse as contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep), tomando como base de cálculo a “receita ou o faturamento” da pessoa jurídica.

Não obstante a clareza conceitual e o estrito conteúdo daquelas expressões, as quais devem ser compreendidas como os ingressos ligados à riqueza própria dos contribuintes e que incrementam o seu patrimônio, as autoridades fiscais sempre exigiram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, fosse ela o faturamento (sistemática cumulativa ­ Lei nº 9.718, de 1998) ou a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (sistemática não cumulativa ­ Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003).

Levada a questão ao Poder Judiciário, o STF, em 8 de outubro de 2014, finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, após o processo tramitar por 16 anos na Corte. Por 7 votos a 2, concluiu-se pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Embora o STF tenha julgado a questão com suporte no conceito de faturamento (previsto da Lei nº 9.718, de 1998), não pairam dúvidas de que os fundamentos dessa decisão também se aplicam ao conceito receita (previsto na Lei nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003), pois o entendimento manifestado pelos ministros foi no sentido de que a Cofins (e o PIS/Pasep, por via de consequência) somente pode incidir sobre riqueza do próprio contribuinte e não de pessoa alheia. Logo, seja adotando o faturamento, seja a receita como base para cálculo das contribuições, é certo que essas riquezas não abrangem os valores pertencentes aos Estados.

Ainda que o STF não tenha submetido o citado recurso à sistemática da repercussão geral, ele sinalizou o provável resultado, ainda em aberto, da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18 e do Recurso Extraordinário nº 574.706 ­ este com repercussão geral reconhecida. O desfecho desses julgamentos é de grande relevância para a União Federal, pois, por ser dotado de eficácia vinculante/força persuasiva, a vitória dos contribuintes impactará a arrecadação pública federal em R$ 27 bilhões por ano, segundo a Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Além disso, pelo relatório “Riscos Fiscais”, da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016, a União teria que devolver aos contribuintes R$ 250 bilhões, referentes aos últimos dez anos. Quatro ministros que votaram pela não inclusão do ICMS continuam no STF, contra um dos dois que votaram pela inclusão.

Foi numa tentativa de conter os efeitos da possível vitória dos contribuintes que o Ministério da Fazenda propôs a Lei nº 12.973, de 2014, equiparando os conceitos de “faturamento” e “receita” ao de “receita bruta” tratado no Decreto­Lei nº 1.598, de 1977, além de estabelecer que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. O objetivo é restringir a eficácia temporal das decisões favoráveis aos contribuintes, proferidas nas demandas ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei nº 12.973, de 2014.

De fato, com a alteração, decisões favoráveis ao contribuinte não permitirão a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições devidas a partir de janeiro de 2015. E isso se dá porque a coisa julgada formada em tais decisões está inevitavelmente vinculada à cláusula rebus sic stantibus. Ou seja, seus efeitos somente prevalecerão enquanto se mantiverem inalteradas as situações de fato e de direito existentes quando da prolação da sentença.

Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, ao julgar o REsp nº 1.103.584/DF, concluiu que “nas relações jurídicas sucessivas, os efeitos da sentença se mantêm enquanto mantido o estado de fato e de direito, porquanto sua modificação acarreta em uma nova situação jurídica”.

Em reforço ao exposto, colhe­se ainda trecho do Parecer PGFN/CRJ/nº 492, de 2011: “A alteração das circunstâncias fáticas ou jurídicas existentes ao tempo da prolação de decisão judicial voltada à disciplina de uma dada relação jurídica tributária de trato sucessivo faz surgir uma relação jurídica tributária nova, que, por isso, não é alcançada pelos limites objetivos que balizam a eficácia vinculante da referida decisão judicial. Daí por que se diz que, alteradas as circunstâncias fáticas ou jurídicas existentes à época da prolação da decisão, esta naturalmente deixa de produzir efeitos vinculantes, dali para frente, dada a sua natural inaptidão de alcançar a nova relação jurídica tributária”.

Por esta razão, a Lei nº 12.973, de 2014, exige o ingresso de nova ação. Até porque os fundamentos jurídicos para questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins permanecem intactos, tanto no período anterior à vigência da nova lei, quanto após a produção dos seus efeitos.

Leandro Vieira é Associado de Fialho Salles Advogados.

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Fonte: valoreconomico.com.br